合同约定第三人履行之实务探析

合同具有相对性，通常约定当事人各方享有的权利、履行的义务以及承担的责任等内容，对合同当事人具有约束力。在合同中约定第三人履行并非典型模式，在一定程度上也是对合同相对性原则的突破。在合同分类上，约定第三人履行的合同属于涉他合同。《民法典》第五百二十二条、第五百二十三条分别规定了当事人约定向第三人履行债务、由第三人履行债务相关内容。实务中，在元典智库案例以“第三人履行”为关键词检索，案由分布在合同纠纷（买卖合同、房屋买卖合同以及其他合同纠纷）、民间借贷纠纷、追偿权纠纷、建设工程施工合同纠纷等领域。经济活动的类别繁多，使经济纠纷也呈现多样性。本文在辨析向第三人履行、由第三人履行等概念的基础上，以实务案例为视角，通过案例鉴析向第三人履行、由第三人履行、第三人代为履行、债务承担（包括债务转移和债务加入）、债权转让等法律行为的认定。

一、法律渊源以及概念辨析

（一）向第三人履行债务与由第三人履行债务

当事人约定向第三人履行债务、由第三人履行债务在原《中华人民共和国合同法》（以下简称“原《合同法》”，2021年1月1日废止）即有相关规定，分别规定在第六十四条^[1]、第六十五条^[2]。《中华人民共和国民法典》（以下简称“《民法典》”，2021年1月1日施行）第五百二十二条第一款沿用了原《合同法》第六十四条关于向第三人履行债务的内容^[3]，新增加了第二款真正的利益第三人合同的规定，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》第二十九条对第五百二十二条作了进一步的解释。第五百二十三条沿用了原《合同法》第六十五条的内容，规定了由第三人履行债务的内容^[4]。

根据前述法律规定，向第三人履行是基于当事人的约定，由债务人向第三人履行债务，债务人未履行或履行不符合约定的，债权人有权向债务人主张违约责任。特定情形下，第三人可以请求债务人承担违约责任，除法律另有规定以外，合同解除权、撤销权仍由债权人享有。由第三人履行债务是基于当事人的约定，由第三人向债权人履行债务，第三人的行为后果将由债务人承担，债权人可主张违约责任的对象是债务人，而非第三人。

概括来看，向第三人履行实际上为第三人设定权利，由第三人履行实际上为第三人设定义务，突破了合同相对性原则，但在法律后果的设置上，则在一定程度上体现了向合同相对性原则的回归。

当事人约定由第三人履行债务，第三人未按照约定履行，债权人主张债务人承担责任的法律依据，除了《民法典》第五百二十三条（原《合同法》第六十五条）以外，《民法典》第五百九十三条（即原《合同法》第一百二十一条）“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当依法向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定处理”之规定，似乎也是另外的一个法律依据，但是《民法典》第五百九十三条规定的适用范围不仅限于由第三人履行债务的情形，还包括因第三人原因造成违约的其他情形。

（二）第三人代为履行债务

《民法典》第五百二十四条规定的第三人代为履行制度为新增内容，“债务人不履行债务，第三人对履行该债务具有合法利益的，第三人有权向债权人代为履行；但是，根据债务性质、按照当事人约定或者依照法律规定只能由债务人履行的除外 。债权人接受第三人履行后，其对债务人的债权转让给第三人，但是债务人和第三人另有约定的除外”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》第三十条就前述“对履行债务具有合法利益的第三人”进行了界定。

第三人代为履行制度与由第三人履行制度在实务中容易混淆，二者的共性是第三人在债务履行中均处于给付的地位，对清结债权债务产生一定影响。二者存在如下区别：其一，第三人参与债权债务关系强度的不同。由第三人履行制度中第三人参与程度相对较弱，第三人代为履行制度中第三人参与程度相对较强^[5]。其二，适用条件不同。由第三人履行基于债权人和债务人的约定，而第三人代为履行是基于“债务人不履行债务，第三人对履行该债务具有合法利益的”情形。其三，法律效果不同。由第三人履行债务制度下，债务人不能拒绝第三人履行，债权人不得拒绝受领，并且第三人履行后一般不发生债权转让的法律后果；而第三人代为履行制度下，债务人有权提出异议，拒绝第三人代为履行，在债务性质不适合由第三人履行的，债权人有权拒绝受领，并且第三人代为履行后原则上会发生债权转让给第三人的法律后果，即第三人代位取得债权人的债权，但是债务人和第三人另有约定除外^[6]。

（三）债务承担

债务承担包括债务转移和债务加入。债务转移是免责的债务承担，债务加入是并存的债务承担。关于债务转移，《民法典》第五百五十一条第一款规定，债务人将债务的全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。前述规则延用原《合同法》第八十四条的内容，但将第八十四条规范的对象由“合同的义务”更改为“债务”，对规范对象进行了扩张，“债务”不限于合同之债，也包括其他基于非合同原因产生的债务。关于债务加入，原《合同法》并无规定，《民法典》第五百五十二条为新增内容，第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。前述规则明确了债务加入的构成要件，债务加入对债权人而言增加了履行保障，是利益债权人的行为，故而制度设计上采取的是通知债权人模式。当然，也充分尊重债权人的意思自治，债权人可以在合理期限内明确拒绝。

（四）债权转让

《民法典》第五百四十五条、第五百四十六条、第五百四十七条、第五百四十八条等规定了债权转让的相关规则，根据前述规定，债权人可以将债权的全部或者部分转让给第三人，未通知债务人的，该转让对债务人不发生效力。前述内容延用了原《合同法》第七十九条、第八十条、第八十一条、第八十二条等关于债权转让的大部分内容，调整了部分内容。比如，原《合同法》第七十九条的表述为“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人”，而在《民法典》第五百四十五条第一款表述为“债权人可以将债权的全部或者部分转让给第三人”，前述规范对象从“合同的权利”变更为“债权”，实际上是对规范对象进行了扩张，债权并不限于合同债权，还包括非基于合同发生的债权。另外，《民法典》第五百四十五条第二款“当事人约定非金钱债权不得转让的，不得对抗善意第三人。当事人约定金钱债权不得转让的，不得对抗第三人”的规则为新增内容，原《合同法》第七十九条未规定该内容。

二、合同同时约定由第三人履行以及向第三人履行之比较鉴析

合同同时约定由第三人履行债务和向第三人履行债务的内容，在实务履行上会将合同双方的关系进一步复杂化，各方的法律关系也可能随着案件进展发生变化。笔者曾代理过的公用事业特许经营合同纠纷案件中，案涉特许经营合同是比较典型的同时约定了由第三人履行债务以及向第三人履行债务的合同。甲政府与乙公司在多年前签署了特许经营合同，约定将某地的供水项目以特许经营的方式授权给乙公司，特许经营期限为若干年，乙公司成立项目公司丙，由丙公司在甲政府所在地独家供水并收取水费。在特许期限内，甲政府根本违约，终止丙公司供水。根据前述协议约定，丙公司作为特许经营合同的第三人，一方面，享有独家供水权以及收取水费的权利，甲政府应确保丙公司的前述权利，是根据特许经营合同的约定向第三人履行债务；另一方面，乙公司应确保第三人丙公司履行供水义务，属于由第三人履行债务。甲政府终止丙公司供水，构成根本违约，则乙公司可依据特许经营合同的约定以及向第三人履行债务的相关法律规定，请求甲政府承担违约责任。如果甲政府、乙公司、丙公司在特许经营合同履行过程中，通过签署三方协议的方式将乙公司在特许经营合同项下的权利义务概括转让给丙公司，则各方的法律关系发生变化，丙公司由第三人地位转变成了合同当事人，可直接向甲政府主张违约责任等权利。

在实践中，由第三人履行债务和向第三人履行债务同时约定在合同中时，第三人有时会处于奇妙的地位。在（2015）民提字第119号案例中，被告蝉联物流深圳分公司与原告马士基公司建立了海上货物运输合同关系，双方约定由limatadesa-3（即第三人）到目的港提货，但第三人弃货未提。广州海事法院一审认为，双方应按照海上货物运输合同约定和相关法律规定行使权利和履行义务，当目的港无人提货时，应当视为第三人不履行义务，所产生的法律后果应由被告蝉联公司承担。广东省高级人民法院二审维持了一审判决。虽然再审程序中，最高人民法院以超过诉讼时效为由驳回了原告马士基公司的诉讼请求，但是本案仍有较大的参考意义，这类运输合同涉及的第三人履行仍是实务中需要关注的重点。合同双方约定第三人到目的港提货，提货既是一项义务，也是一项权利。从提货是一项义务的视角来看，运输合同约定了由第三人履行债务的内容，如果第三人不履行提货义务，蝉联公司应向马士基公司承担违约责任；从提货是一项权利的视角来看，运输合同约定的是向第三人履行债务的内容，“第三人拒绝受领或者受领迟延，债权人应当对债务人承担因此造成的损失”^[7]。案件客观事实纳入法律规则的辨析，在本案中似乎殊途同归。由于海上运输的复杂性，如果第三人不能及时提货，则可能产生堆存费、集装箱超期使用费等费用，货物甚至可能被没收拍卖等问题，运输合同双方容易因此而引发纷争。

三、由第三人履行、债务转移与债务加入之比较鉴析

第三人作为合同一方主体，在合同中承诺由其代合同一方向另一方支付款项，该法律行为可能引发由第三人履行、债务转移亦或债务加入之争议。

（2021）京02民终16556号案例（北京法院参阅案例第69号）中，丙通信公司租用乙公司房屋，双方签署租赁合同。后来，乙公司、丙通信公司和甲公司签署《终止协议》，约定：原租赁合同终止，乙公司退还丙通信公司已支付但未履行的租金；前述退款由甲公司向丙通信公司支付，甲公司同意代乙公司履行退款义务，并需在15日内向丙通信公司付清退款；丙公司收到甲公司支付的款项，乙公司即履行完毕协议约定的退款义务，丙公司收款后需要向乙公司出具收款凭证。后乙公司、甲公司均未履行付款义务。丙公司提起诉讼，请求甲公司、乙公司连带退还租金以及支付逾期退换租金的利息损失。

甲公司认为，其仅构成由第三人履行债务，不应在本案中承担责任。法院认为，甲公司明确向丙公司作出了负担债务的意思表示，根据《民法典》第五百五十二条的规定，构成债务加入，甲公司应当履行还款义务。

同时，法院就《终止协议》约定的内容不属于向第三人履行债务和债务转移进行了说理。其一，由第三人履行债务系当事人约定由第三人向债权人履行债务，该约定系存在于债权人和债务人之间。本案中三方签订的《终止协议》约定的债务承担方式不符合由第三人履行债务的构成要件，不属于由第三人履行债务。其二，《终止协议》没有约定乙公司脱离债权债务关系，丙公司亦没有明确表示免除乙公司的退款义务，没有表示同意甲公司独立承担债务，因此本案不构成债务转移。

以上可见，第三人与债权人、债务人在三方协议中约定第三人代债务人履行债务，第三人明确作出了负担债务的意思表示的，将不会被认定为由第三人履行，而被认定为债务加入。如果不能证明债权人同意免除债务人债务，则也不构成债务转移。《最高人民法院民法典合同编通则司法解释理解与适用》对于约定不明的情形下债务加入和债务转移的识别问题，认为“应以意思表示作为核心识别标准，遵循有利于债权人保护的原则。由债务人转移给第三人债务的约定或者向债权人所作承担债务的意思表示难以确定是债务转移还是债务加入，有关约定或者意思表示未明确免除债务人对债权人的义务的，人民法院应当认定为债务加入”^[8]。

四、向第三人履行、第三人代为履行与债务转移之比较鉴析

（2021）最高法民申3973号案例与（2020）最高法民申4022号案例为关联案件，基本案情如下：王某、车某与杜某签署《井口转让协议》，约定王某、车某将福源煤矿以2000万元转让给杜某。后杜某与张某签订《股份转让协议》，约定张某的代理人姜某向杜某等支付2800万元，剩余2000万元由张某的代理人姜某按照《井口转让协议》约定的支付方式直接向王某、车某支付。后张某拒绝向王某、车某继续支付转让款。王某、车某提起诉讼，认为张某在《股权转让协议》中承诺向车某、王某支付《井口转让协议》项下杜某应付款项的行为，属于债务转移；车某、王某接受张某给付转让款，以实际行为认可债务转移。

一审法院认为构成债务转移。二审法院认为构成第三人代为履行，并依据《合同法》第六十四条关于“当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任”的规定，认为张某拒绝向车某、王某继续履行时，张某应向杜某承担违约责任；车某、王某并非《股份转让协议》的当事人，不能依据《股份转让协议》向张某主张权利，只能依据《井口转让协议》的约定，向杜某主张权利。

车某、王某申请再审。（2021）最高法民申3973号案件的再审申请人为《井口转让协议》的转让方之一车某，车某主张构成债务转移。最高人民法院再审认为，案涉《股份转让协议》约定剩余2000万元由姜某（张某的代理人）按照《井口转让协议》直接向车某支付款项的约定，符合第三人代为履行的法律特征。根据合同相对性原则，车某应依据《井口转让协议》向杜某主张违约责任，其依据《股份转让协议》直接要求张某给付剩余转让价款不能得到支持，最终并未支持车某的再审理由。（2020）最高法民申4022号案件再审申请人为《井口转让协议》的另一转让方王某。王某再审主张，杜某将其对王某的债务转移给了张某，王某以实际行动认可债务转移；如果不构成债务转移，则张某也构成债务加入。最高人民法院再审认为，本案审查的重点是各方当事人之间的法律关系性质是债务转移亦或向第三人履行。张某、杜某均未与王某达成债务转移协议，张某也未向王某做出债务转移或债务加入的意思表示，最终并未支持王某的再审理由。

梳理上述两个案例的裁判脉络，发现很有比较意义，案件审理法官对涉案法律关系的认定存在截然不同的观点。一审法院认定为债务转移，二审法院认定为第三人代为履行，但引用的法律依据是《合同法》第六十四条规定的向第三人履行债务的规定。再审程序为两个案件，其中再审申请人为车某的的案件裁定中，认定为第三人代为履行，未支持申请人车某关于债务转移的主张；再审申请人为车某的案件裁定中，提到审查重点是“债务转移”或是“向第三人履行”，并否认了申请人关于债务转移、债务加入的主张，认为案涉法律关系应为“向第三人履行”。

回归案件本身，各方对案件法律关系性质的争议，源于各自不同视角下的辨析。从《井口转让协议》转让方王某、车某以及受让方杜某的视角而言，张某为第三人，其在与杜某签署的《股份转让协议》中承诺向王某、车某支付款项，属于第三人（即张某）代杜某向王某、车某支付款项。二审法院说理中提到第三人代为履行债务，似乎来源于上述视角。然而，从二审法院判决引用的法律规范为《合同法》第六十四条可推定，二审法院在本案中实际指向的是向第三人履行。从《股份转让协议》当事人杜某、张某视角而言，该协议约定张某向协议外的第三人王某、车某支付款项，则是向第三人履行债务。前述第三人代为履行和向第三人履行两个概念所述的“第三人”并非指向同一主体。案件各方在不同视角下说理与辨析，导致同一客观事实呈现不同的理解，从而产生概念的混用。需要留意的是，《民法典》施行之前，法律并未对第三人代为履行债务进行规范，前述案例中所述第三人代为履行与《民法典》第五百二十四条规定的第三人代为履行似乎并非同一意义上的法律概念。《民法典》施行后，第三人代为履行债务有了明确规定，相信以后司法实践中会更为规范的使用第三人代为履行的概念。

从上述案例比较分析来看，当案件争议涉及向第三人履行与债务转移之间的辨识时，关键在于当事人各方是否明确作出债务转移的意思表示、是否达成债务转移协议。《民法典》第五百二十二条向第三人履行规则在沿用原《合同法》第六十四条内容的基础上，新增加了真正利益第三人合同作为第二款，对于债务人未向第三人履行债务或履行债务不符合约定的，第三人在当事人有约定或法律规定的情形下，可以请求债务人承担违约责任。上述案件如果发生在《民法典》施行后，可以就个案辨别属于不真正利益第三人合同，亦或属于真正利益第三人合同，如果是真正利益第三人合同，则车某、王某似乎可以依据前述向第三人履行规则第二款的规定向张某主张权利。

五、向第三人履行、债权转让与债务承担之比较鉴析

（2021）京民终757号案件中，出借人国泰公司、借款人和出租人安宝公司、承租人和美公司签订《协议书》，约定若安宝公司不能在2019年12月31日之前向国泰公司还清欠款，则自2020年1月1日起，和美公司将房屋租金汇至国泰公司账户，视同和美公司完成付款义务，直至将安宝公司欠国泰公司的欠款全部还清。后国泰公司提起诉讼，请求安宝公司承担偿还款项以及支付违约金等责任。就《协议书》的性质，各方存在争议。安宝公司认为《协议书》形式上为债权转让，实质上是债务转移。

一审法院认为，《协议书》应当认定为安宝公司将对和美公司的债权向国泰公司转让。理由如下：第一，三方就租金债权的转让达成了合意，一致约定由和美公司将原应支付给安宝公司的租金直接支付给国泰公司，作为安宝公司抵偿涉案债务的方式。第二，《协议书》不宜认定构成免责或并存的债务承担。《协议书》并未就安宝公司是否退出原债权债务关系作出明确约定，安宝公司并未有脱离涉案债权债务关系的意思表示，国泰公司亦未明确表示减轻或免除安宝公司的还款义务，国泰公司未明确表示由和美公司加入承担或独立承担安宝公司原应履行的债务。

二审法院认为，《协议书》法律关系的性质为向第三人履行债务。理由如下：第一，《协议书》的法律关系并非债务转移。根据原《合同法》第八十四条等规定，债务人是否退出原债权债务关系，债权人与第三人是否成立新的债权债务关系以及债权人是否可以直接请求第三人履行义务及承担违约责任是判断是否构成债务转移的重要因素。《协议书》既未约定国泰公司与和美公司形成新的债权债务关系，亦未约定国泰公司同意安宝公司退出两公司之间的债权债务关系，更未约定国泰公司收取和美公司租金后，就无权向安宝公司主张债权。第二，《协议书》的法律关系并非债权转让。根据原《合同法》第七十九条等规定，债权转让是指债权主体发生变更，即由新的债权人代替原债权人，债权转让通知债务人即可。案涉《协议书》并未约定将安宝公司对和美公司的租金收入债权转让给国泰公司，和美公司付款义务的权利主体仍为安宝公司，向国泰公司支付租金的行为，即为向安宝公司履行义务。第三，案涉《协议书》的法律关系应为向第三人履行合同。《协议书》中租赁关系的债务人为和美公司，债权人为安宝公司，国泰公司为第三人，三方同意和美公司直接向第三人国泰公司履行债务，符合原《合同法》第六十四条规定的向第三人履行合同的法律特征。

梳理本案审理经过，案件当事人、一审法院、二审法院就案涉《协议书》约定和美公司将应付安宝公司的租金支付给国泰公司的行为性质有不同的理解。本案发生在《民法典》施行前，因此适用的是原《合同法》。债务转移、债权转让与向第三人履行在原《合同法》中均有相应规定，三者具有不同的构成要件。尽管如此，实务案例中各方作出意思表示时，并非严格按照法律规定要件表达，故而在认定时容易产生争议。就二审法院的说理和认定来看，债务转移的关键要素在于债务人退出债权债务关系，债权人与第三人形成新的债权债务关系；债权转让的关键要素在于由新的债权人代替原债权人。就本案而言，如果认定为债权转让，则和美公司在一定范围内负有向国泰公司履行支付款项的义务，国泰公司有权在一定范围内向和美公司主张权利；如果认定为债务转移，则安宝公司退出债权债务关系，和美公司作为新债务人，国泰公司只能向和美公司主张权利；如果认定为向第三人履行债务，依据原《合同法》第六十四条“当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任”之规定，第三人国泰公司不能向和美公司主张权利，只能向安宝公司主张权利。以上可见，《协议书》性质的认定，将对当事人权利主张主体、义务承担主体以及承担方式等均会产生重要影响。

六、结语

总体而言，向第三人履行制度、由第三人履行制度与第三人代为履行制度具有共性，主要在于第三人在债务履行中具有一定地位（给付或受领），第三人行为对清结债权债务均产生影响。前述三者也具有诸多区别，比如构成要件不同、法律效果不同、第三人参与债权债务关系强度不同等。就第三人参与强度而言，由第三人履行制度中第三人参与程度较弱，第三人不履行不会改变债权债务关系状态；向第三人履行制度中第三人参与程度增强，对于《民法典》第五百二十二条第二款规定的真正利益第三人合同，第三人根据法律规定或当事人约定享有履行请求权；第三人代为履行制度中第三人参与的程度更强，在债权人和债务人没有约定的情形下，可以凭借自己的意思直接参与债权债务关系，通过清偿使原债权债务关系消灭^[9]，自己受让债权成为新的债权人。就债权转让制度与债务承担制度，第三人也具有一定地位（受领或给付），不仅如此，第三人参与程度很强，主动缔结新的法律关系或加入原法律关系。债权全部转让与免责的债务承担（即债务转移）制度下，第三人参与使得原债的关系消灭，建立新债的关系。对于债权部分转让的情形，第三人作为受让人加入到原债关系中，与原债权人共同享有债权^[10]，不过此种共同享有似乎为按份共同享有。并存的债务承担（即债务加入）制度下，第三人作为新债务人加入该债的法律关系。

旧事之鉴，可为新事所用。对上述案例的鉴析，也给我们的实务工作带来启示，在第三人参与的法律关系中，作出的意思表示应当尽量清晰具体，明确法律行为的性质，完备法律行为的构成要件，避免后续各方理解分歧而引发争议。

^[1] 《合同法》（2021年1月1日废止）第六十四条：当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。

^[2] 《合同法》（2021年1月1日废止）第六十五条：当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。

^[3] 《民法典》第五百二十二条：当事人约定由债务人向第三人履行债务，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的，应当向债权人承担违约责任。

法律规定或者当事人约定第三人可以直接请求债务人向其履行债务，第三人未在合理期限内明确拒绝，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的，第三人可以请求债务人承担违约责任；债务人对债权人的抗辩，可以向第三人主张。

^[4] 《民法典》第五百二十三条：当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定的，债务人应当向债权人承担违约责任。

^[5] 参见《最高人民法院民法典合同编通则司法解释理解与适用》，最高人民法院民事审判第二庭、研究室编著，2023年12月第1版，第340页。

^[6] 参见《中华人民共和国民法典合同编理解与适用（一）》，最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编，2020年7月第1版，第425页。

^[7] 参见《最高人民法院民法典合同编通则司法解释理解与适用》，最高人民法院民事审判第二庭、研究室编著，2023年12月第1版，第336页。

^[8] 《最高人民法院民法典合同编通则司法解释理解与适用》，最高人民法院民事审判第二庭、研究室编著，2023年12月第1版，第569页。

^[9] 参见《最高人民法院民法典合同编通则司法解释理解与适用》，最高人民法院民事审判第二庭、研究室编著，2023年12月第1版，第340页.

^[10] 参见《中华人民共和国民法典合同编理解与适用（一）》，最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编，2020年7月第1版，第562页。